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近年來,隨著西方“adr運動”的發(fā)展和“恢復性司法”的興起，人們認識到調解作為解決糾紛的智慧，其教判決更加有利于糾紛的徹底解決，因而被廣泛提倡。但在法官主持下的調解，受諸多因素影響，也存在需要規(guī)制的地方。在能動與克制之間，法官調解了一個又一個案件，化解了矛盾。因而有必要研究調解的理論與實踐。

　　一、調解的理論與

　　實踐

　　和合故能諧，和諧文化是我國傳統(tǒng)文化的重要內容。孔子將“和而不同”作為理想人格的標準，孟子強調“天時不如地利，地利不如人和”，從個群關系、人我關系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現(xiàn)人際與社會和諧的道德原則以及建設大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關系、物我關系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”，莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂”。宋明理學對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現(xiàn)實基礎，是人生修養(yǎng)的終極目標與境界。因此儒家思想、和諧理念是中國傳統(tǒng)的傳統(tǒng)調解理論的基礎。而形成于陜甘寧邊區(qū)政府時期的馬錫五審判方式以及由此推動的人民調解的傳統(tǒng)直到今天依然影響著中國的司法實踐。因此有學者認為對于對于陜甘寧時期的調解制度的研究存在兩種主張。一種是“文化延伸論”,認為馬錫五審判方式所推動的調解運動不過是中國傳統(tǒng)法律中受儒家倫理影響的“無訟”思想的體現(xiàn)和延伸，在這個意義上，中國共產黨的法律實踐繼受了中國古代的法律傳統(tǒng)。另一種是“文化斷裂論”，認為中國共產黨所推行的人民調解制度與中國歷史上的調解傳統(tǒng)在性質、權威依據、目的和手段等方面存在著截然不同，它差不多成功地“改變了調解的過程和功能”，政治功能強烈地滲透在調解中，以至于指導著調解人對糾紛的看法以及用來解決糾紛的標準，從而調解的政治功能遮蔽了其解決糾紛的功能。調解已被發(fā)展為一種社會動員的工具，一方面是為了解決糾紛，另一方面是提高群眾的政治覺悟和意識，以此來貫徹黨的主張、維護社會秩序、實現(xiàn)對社會的重。調解理論發(fā)展到現(xiàn)在，有學者提出從“司法和諧論”到“司法能動論”的發(fā)展變遷。

　　二、能動與克制之間的調解

　　（一）大眾情感、群體事件、司

　　法效率與調解

　　案例二、原告南昌長江建筑裝飾工程公司等三起案件訴被告安徽奧吉斯電器有限公司、安徽奧吉斯電子集團有限公司、浙江奧吉斯電器有限公司建設工程施工合同糾紛一案，三原告提出財產保全申請，要求凍結三被告銀行存款或查封等額的其他財產。并由第三人提供擔保。本院依法對被告帳戶進行了查封，被告以查封系工人工資為由要求解封，并圍攻天長市政府和法院，原告也提出如果法院解封，就派人到省政府堵門并將相關視頻資料上傳網絡，兩方均向法院施加壓力，最終在天長市委、法院主持下三原告與被告達成調解協(xié)議。

　　案例三：周成要訴楊培厚、吳厚平房屋買賣糾紛案，在二審期間，法院組織調解，三方當事人達成調解協(xié)議。在拿到調解書后周成要之父周文華反悔，不停上訪，該案經復查后再審，再審維持了原調解書，周成要之父周文華仍不服，堅持上訪。

　　戴永華成為植物人，作為健全的大眾感情，首先同情戴永華，但其家人非理性的情緒，堵塞大門，可能使得“健全的大眾感情”向上演化為多數人的暴政，向下則使得社會生活無序化。另一方面，“大眾感情”本身是一種直觀的道德評價，它并不能引起法律責任的承擔，因為并不是所有人都能把自己的感性認識上升為理性認識，也并不是所有人都可以將一個民事上的利益沖突巧妙的轉化為法院判決而加以解決。在這個意義上，對“健全的大眾感情”的遏制不只是法律確立自身權威的過程，也是一種理性的象征。法院在這種情況下，不得不加大調解力度，既體現(xiàn)能動的一面，又體現(xiàn)迫于無奈的一面。原告南昌長江建筑裝飾工程公司等訴被告安徽奧吉斯電器有限公司等建設工程施工合同糾紛一案，以群體性突發(fā)事件的方式為案件的開端，法院不得不組織人員趕到現(xiàn)場處置，通過兩天兩夜的談判，最終案件得以調解。群體性突發(fā)事件的本質是一場社會的法治危機，通過司法及時妥善處理，整合沖突的利益，以形成共識。調解的結果也是在法院最大的主動、忍耐和克制前提下形成的。周成要訴楊培厚、吳厚平房屋買賣糾紛案，調解協(xié)議并未違反法律規(guī)定，當事人多次上訪引起復查和再審，最終維持原調解書，容易激化矛盾，導致訴訟效率降低。訴訟效率，即是在訴訟中所投入的司法資源（包括人力、財力、設備等）與所取得的成果之比例。講求訴訟效率就是要求以一定的司法資源投入換取盡可能多的訴訟成果，即降低訴訟成本，提高工效，加速訴訟運作，減少案件拖延和積壓現(xiàn)象。訴訟效率主要體現(xiàn)在兩個方面：一是訴訟過程的經濟合理性；二是訴訟效果的合目的性。在該案中，講究訴訟效率就應當對當事人反悔權進行規(guī)制。上述調解的實踐，凸顯了法院調解徘徊在司法能動和司法克制之間。

　　（二）司法能動與司法克制

　　1、司法能動

　　最初引出司法能動主義概念的，是美國聯(lián)邦最高法院的司法審查與憲法的關系。從大陸法系自由主義法學、利益法學對歷史法學派、概念法學派的反思批判，到英美法系社會法學的興起，把司法從某種意義上具有自動售貨機式的機械適用法律的狀態(tài)中解放出來，“法官解釋法律”和“司法在某種意義上具有能動地發(fā)展法律的功能”觀念逐漸深入人心。當代司法能動主義理念更多源自司法的應答性，即“法官不能以任何理由拒絕裁判”。司法能動主義者進一步擴張司法和法官的基本宗旨：法官不能回避案件審理，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平，保護人的尊嚴，為各種社會不公提供司法救濟。法官不得不擔當造法者，其實質就是法官解釋法律。當前我國司法實務界提出“能動司法”的理念。認為我國的能動司法主要還是指法官在裁判案件時應當秉持什么樣的主流思維形式或指導思想，并將其定義為司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念及基于此理念的行動。 “司法能動要求法官面對新型權益糾紛，在司法過程中秉承正義的法律價值和理念，遵循法律原則，并充分運用司法經驗，正確地適用法律，在理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷的基礎上行使裁判權，以解決糾紛，維護社會公平正義和秩序”。事實上，當前我國實務界所總結和提煉出的能動司法的含義顯然超越了能動司法裁判意義上的理解，而與人民法院的性質、職能和責任有著緊密的聯(lián)系。最高人民法院王勝俊院長認為，人民法院能動司法就是要發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務，為經濟社會發(fā)展服務。王勝俊院長指出，我國能動司法有三個顯著特征：即緊緊圍繞服務經濟發(fā)展、維護社會穩(wěn)定、促進社會和諧、保障人民權益的要求，積極運用政策考量、利益平衡、和諧司法等司法方式履行司法審判職責的服務型司法；主動開展調查研究，認真分析研判形勢，主動回應社會司法需求，切實加強改進工作，主動延伸審判職能，積極參與社會治理，主動溝通協(xié)調，努力形成工作合力的主動型司法；根據經濟社會發(fā)展要求，未雨綢繆，超前謀劃，提前應對，努力把矛盾糾紛解決在萌芽狀態(tài)的高效型司法。我國能動司法強調社會矛盾的化解。相對于西方對裁判方法的過份追求，我國能動司法更關注審判方式和工作作風的改革。能動司法在審判活動中要求法官選擇最恰當的辦法和時機、運用正確的方法妥善處理糾紛，高效化解矛盾、促進社會和諧，而非過分強調法官的自由裁量和法律解釋。在金融危機背景下，社會主體之間的利益沖突加劇，矛盾呈現(xiàn)敏感性和易激化性，需要以更加和諧的方式司法。“調解優(yōu)先，調判結合”，是對調解政策的適時調整，正是能動司法、化解矛盾，減少沖突和對抗的的典型體現(xiàn)，體現(xiàn)了能動司法對人民法院優(yōu)先考慮效果，用最好的方式化解社會矛盾的具體要求。

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